四、在我国立法上使婚内强制性行为犯罪化所应注意的问题及解决对策

尽管在立法上使婚内强奸犯罪化有其可行性与必然性，但在我国的立法、司法实践中仍然可能存在各种各样的问题。

（一）对“强奸罪”罪名的再审视

回到罪名的层面上，按照上述对“奸”字的解释，强奸显然是指婚姻外之强制性交。由此，我们所讨论的婚姻内强制性行为自然不能归在其中。

但是，各国刑法使用的语言是有所不同的，甚至相同的法律问题在不同的国家由于受到其所采语言本身的影响，也会采用不同的方式加以解决。如，英美刑法中的“rape”一词，就其本意而言是指强制性交，但在译成汉语时就成了“强奸”。尽管普通法中的“rape”是指强行与妻子之外女子发生性交，但由于“rape”之婚外性交含义是通过“非法”一词得到的，因此在英国《1956年性犯罪法》第2条和第3条（通过威胁或欺诈与妇女性交）中，“非法”一词已被删去。这样，这些规定就可以适用于一个男子侵犯其妻子的情形。^[13]

由此，反观我国刑法中的“强奸罪”，在浓厚的儒家思想及道德观的限制下，其所涵盖的范围自然有所不适。而且，随着社会的不断进步与发展，传统的所谓“强奸罪”的局限性越发凸现出来。例如男子被强制性交以及同性恋性交等都还是一个盲区，主题所限，在此不多言，但“强奸罪”之罪名还是有待商榷的。

基于此，我国台湾地区的立法经验就值得借鉴了。我国台湾地区所谓“刑法”经过修订后，已经不存在强奸罪，而改为强制性交罪。将“奸淫”改为“性交”，是这次修法的一项重要内容。正是强奸罪名的取消，使得“婚内强奸”在台湾得以入罪。如若将我国刑法中的“强奸罪”的罪名改为类似“强制性交罪”或“强制性行为罪”也许会更科学一些，这样，将婚内强制性行为入罪，语义学上的障碍便不存在了。

（二）关于婚内强制性行为之诉权问题的思考

笔者认为，如果将婚内强制性行为入罪，则宜将其诉权规定为自诉，即告诉才处理。这样，妻子针对丈夫对自己性权利实施的侵犯行为，可以自己决定是否起诉，自己决定是否追究丈夫的刑事责任。因为婚内强制性行为与一般的强奸不同，它是发生在相对熟悉的两个人之间的，如果硬性地将之定性为公诉案件，未必符合妻子的意愿，反而可能会破坏婚姻家庭的稳定。更有可能造成对被害人的双重伤害——在失去家庭的同时又为流言所伤。

况且，婚内强制性行为是发生在夫妻二人之间的，除非妻子告发，否则司法机关是无从知晓的。这就在客观上对此类案件提出了自诉的要求。

至于此类案件的告诉期限，笔者认为，及时报告婚内强制性行为有利于收集证据、分清是非。如果妻子长期不向有关部门报告，则可推论妻子不愿起诉丈夫。因此，从严惩罪犯又不过分加重妻子负担的角度出发，并结合国外立法例，可以将其报告期限定为12个月。

（三）与婚内强制性行为问题相关的司法实践

在中国，情理法是不可分割的整体，法律不可单独存在。^[14]因此，法律的认定应根植于传统的人文土壤，做到出理入法。而当没落的体制（如夫权体制）构成对神圣的法律的冲击时，又要法不容情。但是，在司法实践中，有很多相关相似的问题是很难把握的。以下仅对婚内强制性行为及相关情形的定性问题略作分类说明，以期在此问题的解决上有一个大致的梗概。

1.正常婚姻关系存续期间的强制性行为

如上所述，正常婚姻关系存续期间，夫妻双方都享有性自主权。因此，在此期间，如果丈夫违背妻子意志强行与其发生性关系，即是本文所着重讨论的婚内强制性行为，则理所应当构成强制性交罪。但是在量刑上，应比照普通的强制性交罪从轻或减轻处罚。

2.登记而未同居期间的强制性行为

这种情况主要指男女双方已经登记结婚，但尚未同居期间的强制性交。我们说，男女双方一旦登记结婚，则相互之间的夫妻关系便已确定，这不仅是一种身份关系的确定，也是一种权利义务关系的确定。因此，发生在此期间的强制性行为同样构成婚内强制性交。应该同时予以注意的是，在登记而未同居期间，夫妻双方的感情不一定深厚，关系也不一定密切，对于此，在量刑时都应给予适当考虑。

3.分居期间的强制性行为

这是指夫妻双方感情已经破裂，并且已经长期分居，但尚未提出离婚诉讼的情形。我国修订后的《婚姻法》中并无分居制度的规定，但在相关的司法解释中，将分居3年或人民法院判决不准离婚后又分居满一年的作为感情破裂的推定，已经在客观上承认夫妻双方有分居的权利。同时，比照国外立法例，作为分居的最重要的法律后果，就是虽不能解除夫妻二人之间的婚姻关系，但免除夫妻的同居义务。因此，尽管此时的婚姻关系还是持续有效的，但因其夫妻感情已经破裂，同居义务已经免除，所以这期间的强制性行为当然构成“婚内强奸”。在量刑上，对此种行为的处罚也应重于正常婚姻关系存续期间的强制性交。因其作为婚姻关系存在之基础的感情实际上已经不存在了，此时的强制性交对被害人造成的伤害自然会重于其他。

4.离婚诉讼期间的强制性行为

这主要指夫妻间的一方或双方向法院提出离婚诉讼之后发生的强制性行为。离婚诉讼一旦提及，则夫妻双方的感情已值得怀疑，当维系夫妻婚姻关系的感情基础不牢固时，性行为是令人难以接受的。在此需要说明的是，不问法院的准许离婚的判决是否已然生效，只要这种判决客观存在，就应将这种强制性行为定性为普通的强制性交。其他情况，则仍应属于婚内强制性行为。

5.事实婚姻中的强制性行为

事实婚姻是相对于法定婚姻而言的，虽然1994年以后我国已废除事实婚姻的存在可能，但是现实生活中还存在着在此以前的事实婚姻，因此有必要加以讨论。对此，笔者认为，虽然不具备婚姻的形式要件，但它所具备的婚姻的实质要件也是无法否认的。因此，对于这种情况下的强制性交也应比照正常婚姻关系存续期间的强制性交来定罪量刑。

6.非法同居关系中的强制性行为

非法同居中，同居男女的一方或双方有其他合法配偶。我们说，这种同居行为首先是不受法律保护的，它对正常婚姻家庭秩序的破坏以及对道德的违犯都是不被容许的。尽管如此，该种同居中双方当事人的其他权利还是受法律保护的。但因没有合法婚姻为基础，这种情况下的强制性交已经类似普通强制性交。只是在司法实践中，应对当事人双方存在的真实感情予以考虑。

7.订婚而未登记期间的强制性行为

订婚而未登记，是指男女双方依照当地风俗订立婚约但未进行法定的结婚登记，这种情况在我国农村是很普遍的。需要认清的是，订婚与结婚的法律意义是完全不同的，因此事实上这种情况下的强制性交与一般强奸罪中的强制性交并无二致。

在此需要提及的是我国少数民族的抢亲事件，出于尊重当地民族风俗的考虑，一般而言，抢亲后强行进行性行为的，情节不严重的，不宜定强奸罪。^[15]

8.无效、可撤销的婚姻关系中的强制性行为

这主要指具备《婚姻法》规定的相关情形，一方或双方主张婚姻无效、可撤销的情形。修订后的《婚姻法》第10条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不能结婚疾病、婚后尚未治愈的：（4）未到法定年龄的。”第11条规定，“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”12条规定“无效或可撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务。”因此，这种情况下的强制性交等同于一般意义上的“强奸罪”。

9.对象认识错误的强制性行为

指丈夫误把妻子当成其他妇女，因而使用暴力、胁迫或其他手段强行与之进行性交行为的情形。虽然犯罪人主观上认识的行为对象与其行为实际侵害的对象不一致，但是无论对非妻子的妇女还是对妻子的侵犯，都体现了相同的社会关系，都侵犯了妇女决定不实施性交行为的自主权。这种对象错误不能阻止故意的成立，但需要考虑的是，对于此种认识错误，妻子是否知情，这大概是区分一般强制性交和婚内强制性交的关键。

10.变态行为

这主要指丈夫出于某种变态心理，丧失人性强迫妻子进行性交的情形。这主要包含三种情况：一是强迫妻子与他人性交；二是与他人轮奸自己妻子；三是不顾廉耻在公开场合强行与妻子性交。上述三种行为的主观恶性显然重于其他情形，且对被害人造成的伤害也更甚之，因此建议在对其的量刑上予以加重或从重考虑。

[13]J·C·史密斯、B·霍根著.英国刑法（马清升等译）.北京：法律出版社，2000年版，第513页.

[14]范伟文、朱耀伟译.法律殖民、文化空间与公共空间.香港：香港青文书局，1998年版，第91页.

[15]刘金彪主编.新刑法通论.北京：警官教育出版社，1997年12月版，第425页.

 供稿：河北燕南律师事务所 郭晓婷

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