三、在立法上使婚内强制性行为犯罪化的

可行性与应然性

尽管反对之声尤胜，但是使“婚内强奸”犯罪化仍是有其可行性和必然性的。

（一）国外理论界对“婚内无奸”的反驳

在上述西方国家，当女权主义运动席卷全球后，当“婚内强奸”作为一个女权主义问题被再次提出时，“婚内无奸”的观点遭遇了前所未有的有力驳斥：

对于女方承诺论，在1984年Mario Liberta婚内强奸案中，纽约州上诉法院法官Wachiler指出：“永远同意与丈夫做爱的承诺说是没有理性而又荒谬的。从来都不应当认为婚姻赋予了丈夫根据需要强制妻子性交的权利。因此，不能将结婚证书视为丈夫强奸妻子可以免受惩罚的许可证。已婚妇女同未婚女子一样享有支配自己身体的权利。”其实，契约论的错误之处在于其歪曲了婚姻契约的实质。性生活的确是婚姻契约的重要内容，然而，婚姻契约并不意味着妻子放弃了自己的性自主权。在互负同居义务的同时，妻子当然也有权自主地决定是否同意做爱。那种将婚姻契约解释成妻子已经做出了无论在何种情况下，也无须考虑当时自己的健康状况以及内心感受，都与丈夫发生性关系的承诺，且该承诺不可撤销的观点，在现代社会，任何通情达理之人都必定认为其不可理喻。

促使妻子报复论的观点也同样不堪一击。首先，婚内强制性行为本身就已经破坏了婚姻的和谐，而报复论把破坏婚姻和谐的罪名硬扣在妻子的控诉行为上，这显然是行不通的。其次，如果夫妻间已经达到非要通过强制手段才能进行性交的地步，则该婚姻本身的生命力就已经值得置疑了（妻子指控丈夫犯有强奸罪已经很清楚的表明了这一点）。此外，即使在普通强奸案件中，也存在着被告人被诬陷的可能性，然而刑法并不因此而取消强奸罪。如果仅因丈夫可能被诬陷而不使“婚内强奸”犯罪化，便有因噎废食之嫌了。

至于暴力论则更是难以立足。事实上，如果妻子拒绝丈夫毫无性爱意义的性要求，这种拒绝实质上与其他强奸行为中受害者的拒绝性质是相同的。丈夫强行与妻子发生性关系的暴力行为侵犯的同样是妇女的性自主权，妻子所反对的也正是性交本身，而并非仅仅是强制的表现形式——暴力或胁迫。可以说，暴力论是对性爱神圣意义的否定。^[10]

（二）国外有关“婚内强奸”立法例的变化

原《德国刑法典》第177条关于强奸罪的规定是明确排除“婚内强奸”的。该条规定：“以强迫或对身体、生命立即之危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚外之性交者，处2年以上自由刑。”^[11]但1998年《德国刑法典》第177条对强奸罪的规定作了删改，主要是删除了原文中的“婚外”限定语，从而为“婚内强奸”犯罪化排除了障碍。

在美国，1857年麻萨诸塞州最高法院在一份判决中宣称，存在婚姻关系始终是强奸罪的辩护理由，由此确立了美国的“婚内强奸”豁免权。但是，继1978年Rideout被其妻控告“婚内强奸”后，新泽西州率先作了新规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”始于此，婚内强奸问题陆续在美国各州刑法中得到了体现：一些州直接废除了“婚内强奸”豁免权，删除了强奸罪中“婚姻外性交”的字样；有些州在强奸罪中增加一款——存在婚姻关系不再是有效的无罪辩护理由；少部分州甚至在强奸罪之外单列出“婚内强奸”罪。1993年7月5日，美国诸州中最后一个州——北卡罗莱纳州废除了“婚内强奸”的豁免权，至此，各州性犯罪法律中至少有一款是针对“婚内强奸”的专门规定，婚内强制性行为在全美成为刑事罪行。

1996年，修订后的《瑞士刑法典》第190条（强奸罪）第2款规定：“行为人是被害人丈夫的，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”由此，瑞士从否认“婚内强奸”转变为明文肯定“婚内强奸”构成强奸罪的国家。

此外，英国、法国、加拿大、澳大利亚、奥地利、丹麦、爱尔兰、挪威、瑞典、西班牙等国家也先后在立法上使婚内强制性行为犯罪化。

因此，虽然世界上大部分国家仍然没有将婚内强制性行为认定为是犯罪行为，但这并不妨碍各国在将来的立法上使其犯罪化。我们可以清楚地看出：在20世纪后半期，尤其是90年代以后，废除“婚内强奸”豁免权，使婚内强制性行为犯罪化，已经成为世界性的刑事立法潮流。

（三）使婚内强制性行为在我国立法上犯罪化的可行性与应然性

出于保障人权和维护社会、家庭等的正常秩序考虑，在我国立法上使婚内强制性行为犯罪化将是一种顺应时代要求的做法。

首先，我国的“婚内无奸”论者之所以义正词严，无非是因其上述对“奸”的语义学解释。笔者认为，对于“婚内强奸”这一说法本身，我们不妨将其理解成一种借喻。毕竟，在我国成文法尚未对这一概念作出界定时，“婚内强奸”的说法是为大家所普遍接受并基本明了其所指的。至于在立法上将此种行为犯罪化时应冠以什么罪名，则是后话。况且，已有越来越多的学者提出或赞同“婚内强制性行为”的提法。因此，所谓语义学上的障碍实际上已经不存在了。

其次，我国修订后的《婚姻法》并没有同居权利义务的规定，这种义务源于一种习惯法。但是，同居义务是否就能成为婚内强制性行为的免死金牌呢？回答是否定的。夫妻间的任何一方都负有同居义务，同时也享有该项权利，但这仅仅是一种排他性权利而已。所谓的同居义务事实上是一种负有只与合法婚姻关系内的配偶过性生活的义务，而并非随时随地应配偶之要求性交。如若夫妻中的任何一方进行了婚姻外之性交（指自主行为），则该行为是违反同居义务的。但倘若仅是没有应配偶要求而进行性交就被视为违反同居义务的话，是与同居义务的实质不相符的，或者说是对夫妻任何一方性霸权的肯定，是不可取的。夫妻间的任何一方都应享有选择何时、何地、在何种情况下，过或不过性生活的权利，并且相对方对此应给予尊重，因为该项权利也是受法律保护的。对妻子而言同居义务并不等同于应丈夫要求性交，也不能被视为对夫妻任何一方性自主权的剥夺。此外，妇女性的不可侵犯是对任何人而言的，即使是合法婚姻关系下的丈夫也不能被排除在外。

与此同时，有相当数量的反对者提出了“合法性行为”的观点。^[12]笔者认为此种提法多少有些荒诞。法律应该打击违法犯罪行为，而对于合法行为则理所当然应予以保护，这本无可厚非。但是，何谓“合法”？如果违背妻子意志强行性交是合法，如果侵犯妻子的性自主权是合法，那我国法律的价值取向问题就值得很多人深思了。

此外，有学者从社会秩序与个别公正的冲突中找到了反对婚内强制性行为犯罪化的理由：认为在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不做刑事追究，有利于家庭和社会稳定，也符合我国国情。本文认为，上述理论根本是无法立足的。难道为了所谓的“稳定”，以“国情”为由，就可以无视个体的独立人格和尊严吗？秩序应当是内含权利并保障权利的秩序，秩序如果不能以保障权利为基础，如果不能保护每一个实实在在的具体人的权利，那么这种秩序就有可能在社会利益或社会秩序的名义下成为话语霸权，并有演变为吞没个体权益的黑洞的危险。对秩序的渴望，是人类的普遍要求；对秩序的企盼，是人们的不变心愿。但是，在婚内强制性行为实然存在的情况下，惶论所谓的秩序是可笑的。因为婚内强制性行为本身就是对秩序的极大破坏。此时，倘若再以牺牲可怜的妻子的合法权益为代价来维护“社会的稳定”，则在此所维护的“秩序”绝不是我们所期望的。

当然，笔者承认，如果将婚内强制性行为犯罪化，势必存在调查取证困难的问题，但这是在其他刑事诉讼中也可能存在的，因此它同样不能阻止婚内强制性行为犯罪化的步伐。况且，通过完备的立法和日益高新的科学技术，取证难问题也是可以得到解决的。

至此，我们可以毫无疑问的肯定婚内强制性行为的客观存在。同时，应令该行为在立法上犯罪化也是毋庸置疑的。

[10]鲍遂献主编.刑法学研究新视野.北京：中国人民公安大学出版社，1995年9月第1版，第390页.

[11]许久生译.德意志联邦共和国刑法典. 北京：中国政法大学出版社，1999年4月第1版，第119页.

[12]傅立庆.婚内强奸犯罪化应该缓行——在应然与实然的较量之间.刑事法判解（第4卷）.北京：法律出版社，2001年10月第1版，第420页.

 供稿：河北燕南律师事务所 郭晓婷

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