二、国内外学者对“婚内强奸”的否定论

无法否认，在古今中外的家庭中，丈夫违背妻子的意愿，以胁迫或暴力手段强行与之发生性行为，作为一种事实是客观存在的。早在20世纪初，著名的英国性科学家霭理士就说过：“婚内强奸确实比婚姻外的强奸多。”然而，作为一种法律事实，“婚内强奸”是一直为人们所回避甚至拒绝承认的。不仅如此，更多的学者还进一步提出了“婚内无奸”的主张。

（一）域外学者的观点

在西方，“婚内无奸”的主张有着浓厚的历史背景：在《旧约》“创世纪”中，上帝对偷吃了禁果的众生之母夏娃说：“我必多多增加你怀胎的苦楚，你生产儿女必多苦楚。你必恋慕你丈夫，你丈夫必管辖你。”由此，作为西方社会文化底蕴的《圣经》奠定了西方妇女作为男性附属的悲惨基调。在阶级社会产生以后，资产阶级革命以前，维护男尊女卑和夫权统治一直是法律的神圣使命。正是在丈夫享有性霸权，而妻子必须性臣服的社会背景下，“婚内无奸”成为几乎公认的普遍性观点。为此，人们还不遗余力的在理论上寻求论证，其中较有影响的观点有：

女方承诺论（契约论）。妇女一旦结婚，就是意味着她同意与丈夫性交，而这种同意不能被撤回。^[5]早在1763年，英格兰著名法学家Matthew Hale就宣布：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。此项承诺是不可撤销的。”此观点在1889年英国皇室诉卡伦斯一案中得到了落实。

促使妻子报复论。该说认为，如果允许对婚内强奸的控诉，则会破坏婚姻的和谐，使妻子的报复手段合法化，并助长妻子捏造事实。^[6]

暴力论。该说认为“婚内强奸”与实际暴力殴打并无不同。如果丈夫运用暴力或胁迫强行与妻子性交，其妻子拒绝的行为并非性交本身，而是拒绝丈夫的暴力或胁迫行为。因而，法律应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的暴力或胁迫行为，而不应针对性行为本身。1954年英国皇室诉米勒案即是按照米勒对他的妻子造成的实际伤害定罪量刑的。

（二）我国理论界的否定论

在我国理论界，“婚内无奸”的主要理论支柱便是从语义学的角度对“奸”字释义的阐述。根据《新华字典》的解释，“奸”的含义有三，其中与本文相关的释义是第三种，即男女发生不正当的性行为，典型的用词是“通奸”。因此，“奸”字虽与性有关，但它特指不正当的性行为。何谓不正当？有学者认为，婚外性行为是谓不正当。^[7]

男女不以义交谓之奸，而《周礼·司刑》云：“以义交，谓依六礼而婚者。”对此，我国学者也曾指出：“奸”的本质特征是夫妻以外的男女关系。“婚内强奸”也构成强奸罪的观点，超出了“奸”的文字含义，违背了罪刑法定原则。^[8]

此外，《婚姻法》中有关同居义务的规定，也成为“婚内无奸”的论据。^[9]

[5]J·C·史密斯、B·霍根著.英国刑法（马清升等译）.北京：法律出版社，2000年版，第513页.

[6]王伟、高玉兰.性伦理学.北京：人民出版社，1992年版，第232页.

[7]陈兴良.婚内强奸犯罪化：能与不能——种法解释学的分析.法学，2006，（2）：56.

[8]刘宪权.婚内定“强奸”不妥.法学，2000，（3）：78.

[9]傅立庆.婚内强奸犯罪化应该缓行——在应然与实然的较量之间.刑事法判解（第4卷）.北京：法律出版社，2001年10月第1版，第418页.

 供稿：河北燕南律师事务所 郭晓婷

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